hukuk danışmanlık bürosu
t&p hukuk danışmanlık bürosu | tüketici hukuku danışmanlığı

tokbaş & partners

6502 SAYILI TKHK’nun TEMEL İLKELER BAŞLIKLI 4. MADDESİNİN GETİRDİĞİ YENİLİKLER, DEĞİŞİKLİKLER VE MADDE METNİNİN ELEŞTİRİSİ

Av. Hakan TOKBAŞ


MADDE METNİ


Temel ilkeler


MADDE 4- (1) Bu Kanunda yazılı olarak düzenlenmesi öngörülen sözleşmeler ile bilgilendirmeler en az on iki punto büyüklüğünde, anlaşılabilir bir dilde, açık, sade ve okunabilir bir şekilde düzenlenir ve bunların bir nüshası kâğıt üzerinde veya kalıcı veri saklayıcısı ile tüketiciye verilir. Sözleşmede bulunması gereken şartlardan bir veya birkaçının bulunmaması durumunda, eksiklik sözleşmenin geçerliliğini etkilemez. Bu eksiklik sözleşmeyi düzenleyen tarafından derhâl giderilir.


(2) Sözleşmede öngörülen koşullar, sözleşme süresi içinde tüketici aleyhine değiştirilemez.


(3) Tüketiciden; kendisine sunulan mal veya hizmet kapsamında haklı olarak yapılmasını beklediği ve sözleşmeyi düzenleyenin yasal yükümlülükleri arasında yer alan edimler ile sözleşmeyi düzenleyenin kendi menfaati doğrultusunda yapmış olduğu masraflar için ek bir bedel talep edilemez. Bankalar, tüketici kredisi veren finansal kuruluşlar ve kart çıkaran kuruluşlar tarafından tüketiciye sunulan ürün  veya  hizmetlerde  ise  tüketiciden  faiz  dışında alınacak her türlü ücret, komisyon ve masraf türleri ile bunlara ilişkin usul ve esaslar Bakanlığın görüşü alınarak bu Kanunun ruhuna uygun olarak ve tüketiciyi koruyacak şekilde Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu tarafından belirlenir.


 (4) Bu Kanunda düzenlenen sözleşmelere istinaden tüketiciden talep edilecek her türlü ücret ve masrafa ilişkin bilgilerin, sözleşmenin eki olarak kâğıt üzerinde yazılı şekilde tüketiciye verilmesi zorunludur. Uzaktan iletişim aracıyla kurulan sözleşmelerde ise, bu bilgiler kullanılan uzaktan iletişim aracına uygun şekilde verilir. Bu bilgilerin tüketiciye verildiğinin ispatı sözleşmeyi düzenleyene aittir.


(5) Tüketicinin yapmış olduğu işlemler nedeniyle kıymetli evrak niteliğinde sadece nama yazılı ve her bir taksit ödemesi için ayrı ayrı olacak şekilde senet düzenlenebilir. Bu fıkra hükümlerine aykırı olarak düzenlenen senetler tüketici yönünden geçersizdir.


(6) Tüketici işlemlerinde, tüketicinin edimlerine karşılık olarak alınan şahsi teminatlar, her ne isim altında olursa olsun adi kefalet sayılır. Tüketicinin alacaklarına ilişkin karşı tarafça verilen şahsi teminatlar diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmadıkça müteselsil kefalet sayılır.


(7) Temerrüt hâli de dâhil olmak üzere, tüketici işlemlerinde bileşik faiz uygulanmaz.


(8) Bu Kanun tüm düzenlemeleri yönünden katılım bankalarını da kapsar. Uygulama, kâr payı dikkate alınarak yapılır.


4077 SAYILI TKHK’DAKİ KARŞILIKLARI


4077 sayılı Kanun

Madde 6 –

6/A, 6/B, 6/C, 7, 9, 9/A, 10, 10/A ve 11/A maddelerinde yazılı olarak düzenlenmesi öngörülen tüketici sözleşmeleri en az oniki punto ve koyu siyah harflerle düzenlenir ve sözleşmede bulunması gereken şartlardan bir veya birkaçının bulunmaması durumunda eksiklik sözleşmenin geçerliliğini etkilemez. Bu eksiklik satıcı veya sağlayıcı tarafından derhal giderilir.

Madde 7-

Sözleşme şartları tüketici aleyhine hiçbir şekilde değiştirilemez.

Madde 6/A-

Sözleşmeden ayrı olarak kıymetli evrak niteliğinde senet düzenlenecekse, bu senet, her bir taksit ödemesi için ayrı ayrı olacak şekilde ve sadece nama yazılı olarak düzenlenir. Aksi takdirde, kambiyo senedi geçersizdir.

Madde 10-

Tüketici kredisinin teminatı olarak şahsi teminat verildiği hallerde, kredi veren, asıl borçluya başvurmadan, kefilden borcun ifasını isteyemez.

Madde 10/B-

Kullanılan finansmanın teminatı olarak şahsi teminat verildiği hallerde, konut finansmanı kuruluşu asıl borçluya ve diğer teminatlara başvurmadan, kefilden borcun ifasını isteyemez.


YENİLİKLER, DEĞİŞİKLİKLER ve ELEŞTİRİLER:


Bu maddede tüketici sözleşmelerinde uygulanacak temel ilkeler özel olarak düzenlenmiş, Kanunun birçok maddesinde ayrı ayrı düzenlenmesi öngörülen hususlar bu maddeye alınarak Kanunda tekrardan kaçınılmıştır. Yeni gibi gözüken ve fakat bazı hükümleri yeni bazıları ise 4077 sayılı kanunda dağınık halde bulunan temel ilkelerin bir araya toplanılmış ve derlenilmiş halinden ibaret bir madde meydana getirilmiştir. Esasen 6502 Sayılı TKHK’nun kalbi niteliğinde addedilebilecek bu maddenin çok daha iyi ve dikkatli bir şekilde kaleme alınması ve daha detaylı olması beklenirdi. Ancak, ne yazık ki madde metninin “çalakalem” yazıldığına üzülerek şahit oluyoruz. Madde ile getirilen yenilikler ve değişiklikleri şöyle sıralayabiliriz:


Sözleşmelerin Şekli:


Maddenin ilk fıkrasında düzenlenen sözleşmelerin şekli hükmüne göre, bu kanunda geçen “bütün sözleşmeler ile bilgilendirmeler en az on iki punto büyüklüğünde, anlaşılabilir bir dilde, açık, sade ve okunabilir bir şekilde düzenlenir.” 4077 sayılı Kanun’un 6. Maddesinde geçen ve sadece 6/A, 6/B, 6/C, 7, 9, 9/A, 10, 10/A ve 11/A maddelerinde yazılı olarak düzenlenmesi öngörülen tüketici sözleşmelerini kapsayan bu şekil şartı 6502 sayılı kanunda yazılı olarak düzenlenen bütün sözleşmeler için genişletilmiştir. Ayrıca daha önce de sözleşmenin nüshasının verilmemesi bazı özel hukuk yaptırımlarına tabi tutulur ve fakat kanunda açıkça yazmazken, kanun metnine açıkça sözleşmenin bir nüshasının tüketiciye verilmesi gerektiği emredilerek hem özel hukuk hem de idari hukuk yaptırımına tabi tutulmuştur. Elbette sözleşmenin bir nüshasını tüketiciye verdiğini satıcı/sağlayıcı açıkça ispatlayabilmelidir. Bu şekil şartında eksiklik bulunması 4077 sayılı kanunda olduğu gibi 6502 sayılı kanunda da sözleşmenin geçerliliğini etkilemeyecek ve eksiklik sözleşmeyi düzenleyen tarafından derhal giderilebilecektir. Kanun koyucunun sıkı şekil şartı aradığı bir hükümde bu şekil şartlarına uymamanın yaptırımının açıkça tüketici lehine geçersizlik olması beklenirken şekil şartını anlamsızlaştıran “derhal giderilebilme” seçeneğine bağlanması kafa karıştırıcıdır. Her durumda bu şekil şartına uygunsuzluk ve dava tarihine kadar giderilmeme durumu, şekil şartına uymayan hükümlerin “haksız şart” olarak yorumlanmasına engel teşkil etmeyecektir.


Sözleşmenin Tüketici Aleyhine Değiştirilememesi


4077 sayılı kanunun 7. Maddesinde geçen ifade 6502 sayılı kanunun 4/2 hükmünde de aynen korunmuştur. Yani bu hükümde mevcut halden herhangi bir farklılık bulunmamakta, hüküm tüketici hukukunun değişmez genel prensipleri arasındaki yerini korumaktadır. Dil bakımından bir eleştiri getirmek gerekir ise,  maddede bir üst fıkrada “şart” kavramı tercih edilirken ikinci fıkrasında aynı anlama gelen “koşul” kavramının tercih edilmesi ise, kanun koyucunun zihin karışıklığına ve kanun metninin ne kadar aceleye getirildiğine delalet olsa gerekir. Tarafımızca, “şart koşmak” kavramından “şart” kelimesinin çıkarıldığı ve elde kalan “koşmak” kelimesinden ise kökeni ve alt yapısı bulunmayan, tamamen “uydurularak” yapay bir şekilde dile yerleştirilmeye çalışılan, çirkin, sevimsiz ve ucube “koşul” kavramının kullanılması her durumda hata olarak nitelendirilirken, bu hatayı kanun koyucunun bizzat yapması, Türkçe’nin düştüğü hali göstermesi bakımından herhalde ibretlik bir vakıadır.


Esas Hizmetlerin Kapsamına Giren Yan Hizmetler İçin Ek Bedel Talebi Yasağı


Üçüncü fıkra, tamamen ilk defa kaleme dökülmüş bir metindir. Fıkrada,  tüketiciden kural olarak sözleşme ile belirlenenin dışında ek bir ücret talep edilemeyeceği (zaten öyle uygulanmak zorunda olsa da, bazı uygulama hatalarını önlemek amacıyla) açıkça düzenlenmiştir. Gerekçeye göre: “Ortalama bir tüketicinin kendisine sunulan edim kapsamında saymakta haklı olduğu, ana sözleşme ücreti dâhilinde bu edimi de ödediğini düşündüğü hallerde ayrıca ücret talep edilemeyecektir. Burada kast edilen subjektif bir tüketici beklentisi değil, ortalama bir tüketicinin objektif, genel ve haklı bir algısıdır. Bunun tespit edilmesinde ise yargı organlarına yol gösterecek olan iki kriter vardır:


Öncelikle, Kanunda özel olarak düzenlenmiş sözleşmelerde, özellikle edim kapsamında sayılmış olan hizmetler için ayrıca bir ücret talep edilmesi mümkün değildir. Örneğin satım sözleşmesinde devir ve taşıma giderleri için özel bir düzenleme vardır veya kira sözleşmesi sırasında ortaya çıkan kira konusunun ayıplarının kimin tarafından giderileceği veya temizlik ve bakım giderlerini kimin ödeyeceği bellidir. Kanunda özel olarak düzenlenmemiş isimsiz sözleşmelerde ise özel olarak düzenlenmiş sözleşme hükümlerinin kıyasen uygulanması mümkündür.


Üçüncü fıkranın değerlendirme için getirdiği ikinci kriter ise mal veya hizmet sunanın kendi menfaati doğrultusunda yapmış olduğu masraflar için ek bir ücret talep edemeyecek olmasıdır. Bu kapsamda sözleşmeyi düzenleyenin kendisini belirli risklere karşı korumak için yaptığı masrafları, daha sonra tüketiciye yüklemesi hakkaniyete uygun değildir. Zira başlangıçta sözleşme fiyatı belirlenirken tarafların risk hesaplarının yapılıp, ona göre edimin belirlemesi gerekir. Dolayısıyla bu değerlendirmede özellikle tarafların risk alanlarının da iyi tartılması gerekir. Örneğin bir hava yolu şirketinin asli edimi tüketicilerin ve el bagajlarının taşınmasıdır. Ulaştırma sırasında verilen yemek ve içecek servisi, el bagajından daha büyük bagajların taşınması, uçak yolcularına sigorta yaptırılması ise yan edimlerdir. Bu kapsamda sadece el bagajı ile uçan, yiyecek, içecek servisinden faydalanmayan ve sigorta yaptırmayan bir tüketicinin daha büyük bir bagajla uçan ve/veya yiyecek içecek servisinden faydalanan ve/veya sigorta yaptıran diğer bir tüketiciden daha ucuza uçmak istemesi makul bir istektir ve hava yolu şirketinin de bu imkânı tüketiciye sunması hakkaniyete uygundur.


Bankacılık işlemlerinde asli edim, yan edim ve sözleşmeyi düzenleyenin kendi menfaati doğrultusunda yapmış olduğu masrafların neler olduğunun bankacılık sektörünün düzenleyici kurumu olan Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu tarafından belirlenmesi kararlaştırılmıştır. Bankalar, tüketici kredisi veren finansal kuruluşlar ve kart çıkaran kuruluşlar tarafından tüketiciye sunulan ürün veya hizmetlerde tüketiciden faiz dışında alınacak her türlü ücret, komisyon ve masraflar ile bunlara ilişkin usul ve esasların Bakanlığın görüşü alınarak bu Kanunun ruhuna uygun olarak ve tüketiciyi koruyacak şekilde ile Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu tarafından belirleneceği hüküm altına alınmıştır.”


Özellikle bankacılık sektörü açısından, getirilen bu yeni hüküm ile muhakkak tüketiciden alınan ücret ve masraf kalemleri etkisi hissedilir derecede azalacak ve fakat şu ana kadar kanuna aykırı kabul edilen bazı masraflar da açıkça pozitif hukukta kendisine yer bulabilecektir. Yani, yargının hukuk dışı kabul ettiği birçok masraf türü, altı doldurulmamış bir şekilde, sadece ismen sayılarak hukukun içerisinde yerini bulabilecektir. Madde metninin bakanlık tarafından ilan edilen ilk tasarı taslağında bankacılık sektörünün “faiz dışında herhangi bir isim altında masraf alması yasaklanmış” iken, daha sonra taslağı bu şekilde değiştirmeleri kamuoyuna yansımış ve hukuk tarihine bir şerh olarak düşülmüştür. Fıkra metninde geçen “Kanunun ruhuna uygun olarak ve tüketiciyi koruyacak şekilde” ifadesi de kanuna son anda TBMM Genel Kurulu görüşmelerinde eklenmiştir. Bu ise, bizzat Tüketici Hukuku Enstitüsü’nün tavsiye ve teklif ettiği kanun metninin (Hakan TOKBAŞ, Emel ÖZER, Mehmet İMREK, Yeni Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun, Ankara 2013, 1. Baskı, s.500) TBMM Genel Kurulu görüşmeleri öncesinde TBMM Başkanlığı’na sunulması doğrultusunda eklenmiştir. İşte kimsenin fark etmediği, son anda eklenen bu ifadelerin oldukça tartışma yaratacağını söylemek mümkündür. Zira bize göre, BDDK keyfi masraf kalemleri belirleyemeyecektir. Mesela fıkranın ilk cümlesinin de ifadesinden hareketle, tüketicilerin kredi kartını veya banka kartını kullanabilmek için haklı olarak verilmesini bekledikleri ve esasen kredi kartını pazarlamaya çalışan bankaların menfaatine olan “kart üyelik ücretleri, işletim ücretleri” gibi uygulamalar için ayrıca ücret veya masraf talep edilmesi hem kanunun ruhuna aykırı olacak hem de mevcut halden yeni hale tüketicinin aleyhine bir durum yaratacaktır. Bundan dolayı BDDK, kredi kartları veya banka kartları hakkında herhangi bir üyelik, işletim ücreti gibi ücretler düzenleyen yönetmelikler çıkaracak olsa da, bu düzenlemelerin kanunun ruhuna aykırı olması ve tüketicinin aleyhine olması hasebiyle “İPTAL” davasına konu olması ve “İPTAL” edilmesi kuvvetle muhtemeldir.


Son olarak, Fıkranın ilk cümlesinde yer alan hüküm, yıllarca tartışılan sabit ücretler konusunu aklımıza getirdi. Aslında tüketicinin sabit ücretler konusundaki iddiaları da bu yöndeydi ve bu sebeple alınmamasını talep ediyordu. Bir müddet gündemde kalan sabit ücretler konusu Yargıtay’ın “sunulan hizmetin karşılığıdır” kararı ile rafa kalkmıştı. Ama sunulan hizmet, zaten şirketten beklenilen ve yasal olarak kesintisiz sunması gereken iletişim hizmeti ise tüketiciden ek bedel olarak “sabit ücret” talep edilememesi gerekir. O halde önümüzdeki günlerde bu konu epey tartışılacak ve alevlenecek gibi gözüküyor. Biz şimdiden tartışmayı başlatalım, bakalım sonu nasıl bitecek ve hangi taraf kazanacak?


Sözleşmeye ek olarak ücret ve masraf belgesi verilmesi zorunlu!


6502 Sayılı TKHK’nun 4/4 hükmünde, “Düzenlenen sözleşmelere istinaden tüketiciden talep edilecek her türlü ücret ve masrafa ilişkin bilgilerin, sözleşmenin eki olarak yazılı şekilde tüketiciye verilmesi zorunludur.” ifadesine yer verilmiş. Ama bu zorunluluğun yaptırımının ne olacağı unutulmuş. Sözleşmenin eki olarak verilmiyorsa hiç ücret ve masraf alınamaz dersek tacirler açısından son derece ağır bir hüküm olur. Çünkü sözleşmeye ek olarak masraf belgesi vermeyi unutan tacir, verdiği malın veya hizmetin ücretini dahi isteyemez hale gelir. Belge vermese de, sözleşmenin içerisinde yer alıyorsa talep edilebilir desek, bu hüküm neden konulmuş buraya denilir? Herhalde bu zorunluluğun yaptırımı ücret ve masrafların talep edilememesi değildir. Olsa olsa idari para cezasıdır diye düşünüyoruz. Belki belge verilmez ise sözleşme içerisindeki tartışmalı masrafların “haksız şart” sayılması gündeme gelebilir. Kanun metni içerisinde bu hüküm gibi, ucu açık bırakılan, yaptırımının ne olacağı sorusuna cevap vermeyen, bazı düzenlemelerde bu sorunun cevabı için ikincil mevzuata atıf yapan  birçok hüküm olması, kanunun, kanun yapma tekniğinden ne kadar uzak bir şekilde hazırlandığının da emaresidir.


Kıymetli Evrakın Şekli


4077 Sayılı Kanunda sadece taksitli satışlar için düzenlenen “Sözleşmeden ayrı olarak kıymetli evrak niteliğinde senet düzenlenecekse, bu senet, her bir taksit ödemesi için ayrı ayrı olacak şekilde ve sadece nama yazılı olarak düzenlenir. Aksi takdirde, kambiyo senedi geçersizdir.” hükmü, 6502 sayılı kanunda bütün satış tipleri için “Tüketicinin yapmış olduğu işlemler nedeniyle kıymetli evrak niteliğinde sadece nama yazılı ve her bir taksit ödemesi için ayrı ayrı olacak şekilde senet düzenlenebilir. Bu fıkra hükümlerine aykırı olarak düzenlenen senetler tüketici yönünden geçersizdir.” şeklinde düzenlenmiştir. Böylelikle taksitli satış türüne girmeyecek, mesela, bedeli tek seferde ve fakat sözleşme tarihinden sonra ödenecek satış türleri bakımından da tüketiciden alınacak kıymetli evrak, nitelikli şekil şartına bağlanmıştır. Diğer ve geniş ifade ile her nasıl olursa olsun, tüketiciden alınacak kıymetli evrakların tamamı bu hükme tabi olacak ve “nama yazılı” olması şartı aranacaktır. Hükmün ikinci cümlesi ile getirilen yenilik de, kıymetli evraklara olan güvenilirliği sağlamak bakımından önemli ve gerekli olan bir yeniliktir. Zira 4077 sayılı kanuna göre taksitli satışlar esnasında tüketiciden alınacak olan kıymetli evrak “nama” yazılı değil ise “geçersiz” addediliyordu. Bu ise, kıymetli evrağın hangi işlem esnasında ve hangi sıfatları haiz kişiler arasında hazırlandığı bilinemediği için, dolaşıma girdiğinde “geçersizliğinden habersiz” bir şekilde işlem yapılmasına sebebiyet veriyordu. Evrak, emredici hükümle “geçersiz” sayıldığı için de iyiniyet savunmaları elbette dikkate alınmıyor; evrak tacirler arasında dahi “geçersiz” hale getirilebiliyordu. Şimdi ise, evrağın sadece “tüketici yönünden” geçersiz sayıldığı kaleme alınarak, tacirler arasında birbirlerine karşı evrağın geçerli olduğu kabul edilmiş oldu. Böylelikle kıymetli evraklar bakımından piyasadaki “işlem güvenilirliği“ sağlanmış oldu.



Tüketici İşlemlerinde Şahsi Teminat


4077 sayılı kanunda 10 ve 10/B maddesinde sadece tüketici kredileri ve konut finansmanı sözleşmeleri için geçerli olan hüküm bütün tüketici işlemlerine sirayet edecek şekilde genişletilmiştir. Artık bütün tüketici işlemlerinde tüketicinin edimlerine karşılık olarak alınacak şahsi teminatlar adi kefalet sayılacaktır. Yani tüketicinin edimlerine karşılık alınabilecek, müteselsil kefalet, garantörlük, borca katılma gibi şahsi teminat türlerinin hepsi “adi kefaletten” sayılacaktır. Yani adi kefalet haricinde alınacak şahsi teminatlar da geçersiz sayılmayarak ve fakat tahvil edilerek adi kefalete dönüştürülecektir.


4077 sayılı kanundaki tartışma yaratan “asıl borçluya başvurmadan, kefilden borcun ifasını isteyemez “ ifadesinin 6502 sayılı kanunda açıkça “adi kefalet” olarak belirtilmesi yerinde olmuştur.


Ancak, madde metni kefalet verenin sıfatından bahsetmemiştir. Peki, tüketicinin edimine karşılık olarak alınacak şahsi teminatı bir tüzel kişi verirse ne olacaktır? Bu durumda tüzel kişi de mi aynı korunma zırhın sahip olup, adi kefalet hükümlerine tabii olacaktır. Esasen, kanun koyucunun uygulamada tüketicinin edimine kefil olan kişiyi o tüketicinin yakınlarından bir gerçek kişi olarak düşünmesi ve o kişinin de korunmaya ihtiyacı olduğunu düşünmesi sebebiyle ortaya çıkan durumda, maddenin emredici niteliğinden bahisle tüketicinin edimine karşılık şahsi teminat veren tüzel kişilerin de yararlanacağını ve adi kefalet hükümlerine gidilmesi gerektiğini düşünüyoruz.


4077 sayılı kanundan farklı olarak 6502 sayılı kanunda düzenlenen,  “Tüketicinin alacaklarına ilişkin karşı tarafça verilen şahsi teminatlar diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmadıkça müteselsil kefalet sayılır.“ hükmü de “tüketicinin alacağını” kısıtlayan enteresan bir hüküm olarak karşımıza çıkmaktadır. Hükümde, karşı tarafça tüketicinin daha lehine olarak düzenlenmesi muhtemel şahsi teminatlardan “garanti, borca katılma” gibi teminatların dahi daha dar kapsamlı ve fer’i niteliği olan müteselsil kefalete dönüştürülmesi benimsenmiş olmaktadır. Yani tüketiciye esas borçtan bağımsız çok kuvvetli bir şahsi teminat verilecek olsa da bu sefer karşı taraf korunarak özel bir hükümle hakkın kısıtlandığına şahit oluyoruz. Belki kanun koyucu ileride “karşı tarafın korunması hakkında kanun” çıkarmanın temelini atmaya çalışıyordur. Bu hüküm dahi, ne yazık ki, kanun yapılırken ne kadar dar kapsamlı bir araştırma ile yapıldığını gösterecek garip bir hüküm olarak karşımıza çıkmaktadır.


Yukarıdaki katı eleştiri, elbette karşı tarafın tüketiciye vermek isteyeceği adi kefaletler bakımından geçerli olmayacaktır. Yani, tüketiciye verilen kefalet türü ne olursa olsun, bu müteselsil kefalet olarak uygulanacaktır. Bu açıdan isabetli olan hükmü yukarıda oldukça katı eleştirmemizin sebebi ise, hamasi duygu ve düşüncelerle, görüş almaya gerek duymaksızın kanun yapılmaya çalışılmasının verdiği olumsuz neticeleri görmemizden kaynaklanmaktadır. Durumu şöyle izah etmek gerekirse, üzümü yiyip karnımızı doyurduğumuza göre, bu üzümün ara ara ekşi tatlar vermesine sebep olan bağcıyı biraz haşlamak sanırız biz hukukçuların en tabii hakkı ve devredilmez vazifesidir.



Tüketici İşlemlerinde Faiz (Birleşik Faiz Yasağı)


6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “oran serbestîsi ve bileşik faizin şartları” başlıklı 8 inci maddesinde bileşik faizin ticari iş niteliğinde olan ödünç sözleşmelerinde geçerli olacağı, tüketicinin korunmasına ilişkin hükümlerde ise uygulanamayacağı hüküm altına alınmıştır. O halde, tüketici işlemlerine birleşik faiz uygulanması yasağı ilk defa 6502 sayılı kanun ile değil 6102 sayılı kanun ile 2011 yılında getirilmiştir.


Mevzuat, tüketici işlemlerinde birleşik faizi yasakladığı halde, piyasada tüketici işlemine konu olan bazı sözleşmelere bileşik faiz uygulandığı bilinmektedir. O açıdan bu hükmün nasıl bir etki yaratacağı tarafımızca da merak konusudur.


Piyasada mevut olan, bankacılık sektöründe tüketici işlemlerine uygulanacak faiz oranı sınırı konusunda da ayrıca ve açıkça belirtmek gerekir ki, tüketici işlemleri 6102 sayılı Kanun’un 8/1 hükmüne tabi değildir. 6102 sayılı Kanun’un 8/1 maddesi “ticari işlerde faiz oranı serbestçe belirlenir”  hükmünü amirdir. Halbuki 6502 sayılı TKHK’nun 3/ı maddesi “Tüketici işlemi: Mal veya hizmet piyasalarında kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla hareket eden veya onun adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiler ile tüketiciler arasında kurulan, eser, taşıma, simsarlık, sigorta, vekâlet, bankacılık ve benzeri sözleşmeler de dâhil olmak üzere her türlü sözleşme ve hukuki işlemi,” tanımını, 3/k maddesi “Tüketici: Ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket eden gerçek veya tüzel kişiyi,” tanımını  ve yine bu kanunun 2. Maddesi “Bu Kanun, her türlü tüketici işlemi ile tüketiciye yönelik uygulamaları kapsar.” Hükmünü amirdir. O halde, bir tarafın tüketici olduğu bütün iş ve işlemler “ticari iş” değil, tüketici işlemidir. Bu durum, m.3/ı’nın açıkça saymasında görüldüğü gibi “bankacılık sektörü” karşısında da değişmeyecektir.


O halde, TBK m. 88/2 de getirilen “sözleşme ile kararlaştırılacak yıllık faiz oranı (o tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümlerine göre belirlenecek) …. Yıllık faiz oranının yüzde ellisini aşamaz.” hükmü ve yine TBK m. 120/2 de getirilen “sözleşme ile kararlaştırılacak yıllık temerrüt faizi oranı (o tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümlerine göre belirlenecek) …. Yıllık faiz oranının yüzde yüz fazlasını aşamaz.” hükmü elbette tüketiciler ile bankacılık sektörü arasında gerçekleşen bütün tüketici işlemleri, (tüketici kredisi, kredi kartı vs.) bakımından da emredici niteliği haizdir.


Netice olarak, akdi ve temerrüt faizlerinin üst sınırı faiz borcunun doğduğu tarihte yürürlükte olan 3095 sayılı Kanunî Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun’a göre belirlenecektir. Bu durumda, tüketici işlemlerine akdi faiz oranı (9x%50=13,5) %13,5 oranını aşamayacağı gibi, temerrüt faizi dahi (9x%100=18) %18 oranını geçemeyecektir. Bunun üzerinde belirlenecek her oran tahvil edilerek bu oranlara çekilir. Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankasının dahi, yetkilerini aşarak, kredi kartlarına ve tüketici kredilerine, bu oranların üzerinde bir üst oran tespit etmesinin hukuken geçerli bir yönü olmayacaktır.


Katılım Bankaları


Bilindiği gibi katılım bankaları “faiz” kavramına yabancı bankalardır. “Kar payı” sistemi üzerine kurulmuş şirketlerdir. Toplanan paralar karşılığında bazı yatırımlar yapıldığı belirtilerek, bu yatırımların ortalamaları üzerinden “kar payı” esasınca hareket ederler. Elbette bu durum “zararı” da kapsamaktadır. Böylelikle “helal” kavramı üzerinden hareket eden ve İslami finans sisteminin birer parçaları olan bankalardır. Ancak her ne hikmetse bu bankalar da genellikle “kar paylarını” piyasadaki “faiz” oranlarına çok yakın tutarlar ve aslında modern bankacılık sisteminden pek de farkları olmadığı açıkça ortadadır. Bu sebeplerle, kanun koyucu dolaylı olarak ”kar payı” kavramının da faiz oranları sınırlamalarına tabi olduğunu, isabetli olarak belirtmek istemiştir.


Yaptırım


Bu maddeye aykırı bir işlem yapılması halinde;

6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 77/1. Maddesi hükmü; 4. madde de belirtilen yükümlülüklere aykırı hareket edenler hakkında aykırılığı tespit edilen her bir işlem veya sözleşme için 200 (İki yüz) Türk Lirası idari para cezası uygulanır.